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John Rawls e a teoria do poder constituinte

John Rawls e a teoria constitucional contemporânea

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A obra do filósofo norte-americano John Rawls é fundamental para compreender a teoria jurídica contemporânea. Até 1971, a filosofia política havia praticamente abandonado a pretensão de estruturar teorias normativas abrangentes, capazes de desvendar o significado de conceitos importantes para a filosofia moral e do direito e mesmo para a prática constitucional. Tudo mudou com a publicação de Uma Teoria da Justiça, em 1971.

O mundo da filosofia normativa pré-rawlsiano

Nas décadas anteriores, a maior parte dos filósofos políticos entendiam que a elaboração de teorias fundantes para explicar as práticas institucionais e conceitos como ‘justiça’, ‘equidade’ e ‘direitos’ sempre acabaria em becos sem saída. Por essa razão, abandonaram a pretensão de elaborar teorias normativas e se concentraram na análise conceitual dessas expressões, sem maiores pretensões filosóficas.

1.Decisionismo: o beco sem saída da filosofia analítica da primeira metade do Século XX

Exemplo dessa tradição, fundada na perspectiva dos neopositivistas lógicos como Ludwig Wittigenstein, Rudolf Carnap, Moritz Schlick, é a obra de Hans Kelsen. O jusfilósofo austríaco buscou eliminar de sua teoria científica a respeito do direito qualquer elemento normativo, ao entendimento de que uma teoria “pura” deveria ser válida para qualquer domínio jurídico.

Hans Kelsen

Não que Kelsen desconsiderasse a importância do julgamento moral ou do conteúdo normativo do direito. A ciência do direito é pura, ainda que o direito concretizado em um ordenamento jurídico seja repleto de valores.  Para ele, o que caracterizava o direito não era o conteúdo das normas jurídicas, mas a sua forma, fundada na estrita observância da hierarquia jurídico-normativa. Tanto que, no célebre capítulo sobre interpretação em “Teoria Pura do Direito”, Kelsen viu-se em um beco sem saída, o decisionismo. Não poderia traçar qualquer orientação específica a ser seguida por um intérprete do direito, porque é impossível impor uma orientação moral sustentada em uma teoria científica sobre o direito.

O máximo que um cientista do direito pode fazer é estipular sentidos possíveis da normas jurídica, que definiria uma moldura bem fina a constranger a atividade do julgador. Imagine a situação de alguém que, visita um museu de arte, se depara com uma pintura. Ao interpretar a obra de arte, uma pessoa identificaria traços, características e ressaltaria elementos diversos de qualquer outra pessoa. Um especialista em arte seria capaz de analisar mais profundamente alguns elementos, mas outro especialista poderia dele discordar, legitimamente. Evidentemente, ambos estão examinando o mesmo quadro, que constrange em certo sentido as possibilidades de interpretação, mas ainda assim deixa em aberto uma infinitude de questões que podem ser examinadas e discutidas.

O mesmo ocorreria na interpretação de uma norma jurídica. Ainda que a norma estabeleça uma ‘moldura’ – um elemento objetivo que constrange as possibilidades de interpretação -, o julgador pode adotar, ainda assim, uma infinidade de interpretações possíveis, não prevista pelo julgador, pela doutrina ou mesmo na jurisprudência. No fim das contas, o juiz estaria livre para decidir do modo como bem entender, fundado nas suas próprias concepções de justiça.

Outro expoente da filosofia jurídico-política no século XX, Herbert Hart, encontrou o mesmo beco sem saída decisionista no mundo anglófono. Ainda que as regras primárias e secundárias possibilitassem a compreensão do direito como um sistema fundado quasi-sociologicamente pela aceitação da comunidade jurídica relevante de determinados constrangimentos normativos, seria possível imaginar uma infinidade de ordenamentos jurídicos observando regras de reconhecimento distintas.  O que é o direito varia de uma sociedade para outra e não há como a teoria normativa constranger, a fórceps, as diversas sociedades a adotarem uma teoria normativa dada por sua regra de reconhecimento em detrimento de outras. É certo que Hart ainda admitia a existência de um conteúdo mínimo de direito natural presente em qualquer ordenamento jurídico, mas os critérios jurídicos estabelecidos por ele são tão formais e abstratos que de modo algum consubstanciam uma orientação moral substantiva.

2. A teoria utilitarista como teoria dominante da filosofia moral na primeira metade do século XX

John Rawls e John Stuart MillAs únicas teorias normativas com pretensões universalistas que persistia com força para se afirmar como base fundante dos sistemas normativos eram a teoria utilitarista e o intuicionismo moral. O intuicionismo moral, fundado na obra de David Hume, não chega a ser propriamente uma teoria, mas quase a negação da possibilidade de teorização após a identificação de determinados princípios normativos irredutíveis que são apreendidos pela intuição – e não pela razão humana. Toda teorização sobre a moral seria estabelecida com base nesses princípios apreendidos intuitivamente.

Concebido por Jeremy Bentham ainda na transição dos séculos XVIII e XIX, aperfeiçoado nas obras de John Stuart Mill e Henry Sidgwick no final do século XIX, o formalismo latente no utilitarismo a mantinha como último bastião da possibilidade de teorizar sobre sistemas institucionais sem recorrer ao obscurantismo intuicionismo. Com base no princípio da maior felicidade – a ideia de que uma decisão é moral se levar “à maior quantidade de felicidade para o maior número de pessoas” – seria possível reconstruir as bases normativas fundantes das instituições políticas e jurídicas.

Apesar disso, o sistema utilitarista era insatisfatório, pois admitira consequências aparentemente nefastas. Um exemplo que muitos professores gostam de utilizar para mostrar uma dessas consequências – o desrespeito aos direitos individuais – é o seguinte. Um alienígena chega à Terra e oferece a seguinte proposta: “eu tenho tecnologia suficiente para acabar com todos os males terrestres. Posso acabar com a fome, curar todas as doenças, solucionar qualquer problema hídrico e por um fim a todas as guerras e conflitos. Posso trazer a mais profunda paz ao planeta. Mas, para fazer isso, eu preciso que vocês me entreguem um bebê recém-nascido para que eu o sacrifique, tirando sua vida em prol do bem comum”.

Qual a decisão recomendável? Sacrificar o bebê e assegurar a solução de todos os problemas do planeta, num piscar de olhos? Ou deveríamos respeitar o direito do bebê de viver uma vida plena, tendo a oportunidade de perseguir seus objetivos a fim de resguardar sua felicidade?

A metodologia recomendada pelo utilitarismo parece não deixar muitas dúvidas. Como a felicidade atribuível a um único bebê é ínfima quando comparada à de todos os demais indivíduos, que se sacrifique o bebê. Essa resposta causa um profundo desconforto para qualquer um que sinta o mínimo de empatia e compaixão por seus semelhantes.

Não por menos, o utilitarismo não se fundamenta em sentimentos para operar a ‘matemática moral’ que lhe dá fundamento. O próprio Bentham já se posicionava a respeito da questão, sustentando a necessidade de uma abordagem estritamente racional de questões morais (e talvez por isso alguns cientistas acreditem que Bentham tinha uma deficiência cognitiva que lhe tornava impassível a ponderações emocionais)

Mas qual seria a resposta utilitarista a essa objeção, fundada no eventual direito do bebê à sua própria vida, que seria indisponível perante os demais seres humanos?

John Stuart Mill ofereceu uma resposta utilitarista à questão. De acordo com ele – examinando teoricamente a questão -, os direitos individuais deveriam ser respeitados pelo utilitarista porque, no longo prazo, trariam mais felicidade ao maior número de pessoas, na medida em que elas prefeririam ter seus direitos respeitados a admitir uma exceção que pusesse em risco seus próprios direitos.

Mas essa resposta é insatisfatória, por ser baseada em uma premissa absolutamente arbitrária. Por que as pessoas ponderariam, numa situação hipotética como a apresentada, que seus direitos são mais importantes do que resolver todos os seus problemas (e todos os problemas no mundo)? Em um mundo sem problemas, sem discórdia, sem carência de recursos, sem junstiças, é absolutamente desnecessário ter qualquer direito!

Apesar desse problema, que ilustra um dos aspectos da insuficiência teórica do utilitarismo, era essa a teoria dominante até os anos 1970. Nos domínios da economia – até hoje! – fala-se em utilidade para aludir aos interesses de agentes econômicos racionais, uma herança que sem sombra de dúvidas remete a essa importante tradição.

Como a obra de John Rawls mudou a filosofia moral e política?

Esse era, basicamente, o quadro até 1971. Naquele ano, John Rawls publicou sua obra magna, Uma Teoria da Justiça. As centenas de páginas do livro trouxeram algo de novo para a teoria analítica do direito. Com forte influência de um conhecimento impressionante na história da filosofia moral e política, da analiticidade de Wittgenstein, do raciocínio formal de Herbert Hart para refletir sobre as pressuposições teóricas imanentes às instituições, e da teoria dos jogos, uma teoria matemática emergente na economia, mas que já mostrava excelente potencial para a discussão de problemas sociais, John Rawls construiu uma nova teoria fundante do pensamento sobre a justiça.

Uma Teoria da Justiça é uma das obras mais importantes da história

Sua obra tornou-se tão importante que Jerry Cohen afirmou Uma Teoria da Justiça é, sem sombra de dúvidas, a terceira obra mais importante da história do pensamento político ocidental, sendo superada em importância apenas por A República, de Platão, e pelo Leviatã de Thomas Hobbes. Na mesma linha, Samuel Freeman assinala que a filosofia política contemporânea está dividida em dois períodos: antes e depois de John Rawls.

Mas por que a obra de Rawls é tão importante? Em primeiro lugar, ela foi capaz de recuperar o status da filosofia moral e política como lugares teóricos de discussão de questões normativas, e não estritamente conceituais. Além disso, John Rawls foi responsável por proporcionar um argumento – para muitos, decisivo – contra o utilitarismo. E, em terceiro lugar, a obra proporcionou um ponto de partida teórico para discutir a fundamentação moral das instituições sem cair em uma concepção metafísica de justiça – ponto que é especialmente discutido em sua segunda obra magna, O Liberalismo Político, publicado em 1993.

Esses pontos são profundamente relevantes para qualquer discussão sobre legitimidade constitucional. A teoria constitucional estrita, na verdade, é relativamente pobre teoricamente. Desde os contratualistas clássicos até a fundamentação invocada pelo abade Sieyés para fundamentar a legitimidade da Assembleia Constituinte Francesa para instituir uma Constituição e sepultar o regime monárquico, há uma série de aporias inexplicáveis.

John Rawls e o conceito de poder constituinte originário

Pensemos no poder constituinte originário. É um poder que não é constituído por ninguém, mas emerge do “povo”, que é outro conceito inexplicado. Quem é o povo? A maioria da população? E se a maioria da população desejar eleições em um período não instituído pela Constituição, pode fazê-lo? Não? Responde-se a essa questão distinguindo-se o povo no momento da promulgação da Constituição do povo que é regido por ela.

Mas por que essa distinção se sustenta? Essa pergunta fica sem resposta, ou respostas que, na verdade, são meras tautologias. No fim das contas, a teoria constitucional clássica joga essas perguntas pra baixo do tapete e pretende que aceitemos os argumentos porque… é assim, ora bolas. Porque é melhor assim do que não ter uma Constituição. E se a Constituição for injusta? Por que um povo que não criou a constituição deve obedecer a ela? Por que a vontade do povo, soberana que é, precisa respeitar direitos individuais? Nenhuma dessas perguntas, como conhece qualquer um que já folheou um manual de direito constitucional, tem resposta satisfatória. Nenhuma. A resposta, no fim das contas é: é assim porque é assim. Ponto.

Não para Rawls.

Qual o conceito de justiça de uma sociedade bem ordenada?

Em Uma Teoria da Justiça, ele investiga a seguinte questão: o que torna uma sociedade justa? A meta do filósofo de Harvard é fazer um profundo trabalho de análise – herança de Wittgenstein e dos positivistas lógicos, que influenciaram bastante Herbert Hart – do conceito de justiça. Mas o objetivo dele não é apenas analisar o conceito de justiça – uma tarefa que Kelsen julgava impossível, por exemplo. O objetivo de Uma Teoria da Justiça é analisar o conceito de justiça que orienta as instituições de uma sociedade livre e democrática.

Nesse ponto, pode-se dizer que Rawls foi profundamente influenciado por Hegel, como se observa em seu livro sobre filosofia moral. Em sua filosofia do direito, Hegel sustentou a racionalidade do espírito objetivo imanente ao Estado. Embora uma interpretação mais vulgar da obra hegeliana aceite esse ponto apenas como o produto da dialeticidade imanente proposta pelo filósofo alemão, que levaria a sociabilidade do subjetivismo individual do liberalismo à objetividade totalitária do Estado, o ponto salientado por Rawls vai além dessa interpretação mais popular.

Influência de Hegel e Kant

Hegel está dizendo mais do que isso. Ele – na melhor tradição de seu maior opositor teórico, Immanuel Kant – construiu um procedimento pela qual podemos compreender a racionalidade da própria história. Esta é, evidentemente, uma racionalidade vista “de trás pra frente”. Não é que a história se projete conscientemente (outra má interpretação de professores de filosofia) rumo à racionalidade administrativa do Estado. Pelo contrário, a racionalidade da história só pode ser observada rumo ao passado, reconstruindo-se filosoficamente a evolução das instituições políticas, econômicas e sociais para delas extrair quais as razões pelas quais tais instituições existem e porque as obedecemos.

Por essa razão, Uma Teoria da Justiça não é uma obra preocupada em definir a Justiça. Platão teria buscado um conceito de Justiça universal, típico do pensamento jusnaturalista da Antiguidade. O filósofo grego teria projetado na universalidade da razão seus próprios valores helênicos. Rawls é mais humilde; ele não busca definir um critério de justiça universal, mas apenas elucidar quais são os pressupostos normativos que justificam uma sociedade democrática.

Com essa finalidade, Rawls não se pergunta “o que é a justiça?”, mas o que é uma sociedade justa (ou, nas palavras dele, uma sociedade bem ordenada)? Evidentemente, não podemos examinar o que é uma sociedade justa examinando a nossa própria sociedade. Devemos primeiro definir um critério a partir do qual podemos julgar uma sociedade como sendo justa, sem assumir, desde o início, que temos pré-definido um critério apriorístico. Para construir esse critério normativo de análise institucional, Rawls recorre a duas ferramentas teóricas. Em primeiro lugar, desenvolve uma teoria do indíviduo racional. Esse ponto é importante porque um objetivo relevante de Uma Teoria da Justiça é também desmontar o argumento utilitarista, lastreado em uma concepção puramente racional da psicologia individual.

 O construtivismo rawlsiano

A fim de discutir o critério de justiça aplicável a uma sociedade concreta a partir de uma perspectiva construtivista, Rawls necessita examinar a fundamentação das instituições “de trás pra frente”, examinando as práticas institucionais a partir das premissas normativas que as fundamentam. Por que existem direitos civis e políticos? Por que existe a separação entre Igreja e Estado? Se recuarmos um pouco, veremos uma primeira explicação institucional: “oras, porque são instituições previstas na Constituição brasileira!” E então, poderemos recuar mais um pouco: “por que tais direitos são previstos na Constituição brasileira?” E então poderemos perguntar: “mas porque aceitamos a Constituição brasileira em primeiro lugar”?

Cada recuo desses é construído em função de sua abstração. Ou seja, a cada recuo teórico que procedemos ao analisar porque as instituições são de um modo e não de outro, temos que ponderar fatores e argumentos cada vez mais abstratos. Kelsen e Hart já tinham identificado esse problema. Mas chegaram ao seu próprio beco sem saída e decidiram arbitrariamente suas investigações. Kelsen assume um imperativo de ordem lógica para justificar a validade e o fechamento cognitivo (Luhmann) do ordenamento jurídico – a norma fundamental. Hart, por sua vez, recorre à regra de reconhecimento como imperativo de ordem sociológica para justificar a aceitação, pela comunidade jurídica relevante, de um determinado ordenamento normativo.

A questão do poder constituinte originário

Mas Rawls recua para além desse ponto, e alcança a abstração máxima quando reflete exatamente sobre o poder constituinte originário. Por que decidimos criar uma constituição? Enquanto a teoria constitucional tradicional remete à arbitrariedade da ‘vontade’ do poder constituinte, Rawls se pergunta uma questão fundada em uma perspectiva muito menos autoritária: Que razões podem ser apresentadas para  justificar a adoção de uma constituição?

A sequência de quatro estágios como mecanismo construtivista

John Rawls apresenta cada recuo em abstração teórica e argumentativa em uma sequência de quatro estágios, que se diferenciam por seu grau de abstração. No nível menos abstrato e mais concreto da vivência institucional, estão as decisões tomadas por indivíduos de carne e osso em suas vidas corriqueiras – e mesmo decisões institucionais, como as sentenças judiciais e decisões administrativas de caráter concreto.Esse é o primeiro estágio.

No segundo estágio, investigam-se as razões pelas quais as leis são instituídas. Por que a lei Maria da Penha se justifica no conjunto das instituições brasileiras, mas a adoção de uma lei similar talvez não se justifique na Noruega? As decisões tomadas no primeiro estagio, evidentemente, são constrangidas pelas do segundo estágio – exatamente como preconizado por Kelsen -, ainda que os indivíduos possam interpretar as situações com base em premissas diversas, justamente por serem indivíduos de carne e osso, sujeitos a paixões, emoções e interesses diversos.

A racionalidade que justifica a edição de determinadas leis se torna mais abstrata e menos vinculada a emoções e interesses particulares. Ainda que deputados, senadores e demais representantes políticos sejam sujeitos – individualmente – a todos esses fatores subjetivos, cada projeto de lei é filtrado institucionalmente por outros indivíduos, que trabalham na elaboração e discussão do texto final. Essa ‘filtragem’ extirpa alguns elementos subjetivos, mediando a decisão final sobre o texto legal a partir de argumentos mais objetivos – ainda que não despidos de valores e interesses – do que a racionalidade ínerente às decisões tomadas por indivíduos no primeiro estágio.

São levadas em consideração circunstâncias econômicas e sociais específicas que, como são aplicadas indistintamente a todos os cidadãos, não podem ser tomadas com base em considerações particulares relativas a uma ou outra pessoa. Daí, por exemplo, se justifica a exigência constitucional da impessoalidade dos atos administrativos; tais atos são nulos por violarem a premissa de racionalidade que justificaria a edição de atos que potencialmente atingirão um universo indeterminado de indivíduos.

Evidentemente, a legislação, em sociedades democráticas, obedece a uma forma constitucional, que constrange os conteúdos passíveis de regulamentação mediante a edição de lei, estabeleces direitos intangíveis e determina a estrutura jurídica das instituições. Mas por que uma sociedade democrática adota uma determinada Constituição? No terceiro estágio, começa-se a discutir justamente esse que é o nó górdio da teoria constitucional: o poder constituinte originário.

Ao adotar um determinado texto constitucional, os componentes da Assembleia Constituinte, bem como todos os envolvidos direta ou indiretamente na elaboração do texto, necessitam tomar decisões fundamentais que regerão a vida institucional do país por um prazo idealmente indefinido. A Constituição precisa dar ao Estado os mais diversos poderes para que possa atuar eficazmente nas mais distintas situações políticas e sociais, ainda que determinados dispositivos possam ser concebidos para solucionar problemas contemporâneos ao texto constitucional. A Constituição de 1988, por exemplo, continha um dispositivo natimorto que objetivava restringir a cobrança de juros acima de 12% ao ano, com o intuito de diminuir os elevados juros cobrados e, idealmente, diminuir a inflação. Essa era uma preocupação contemporânea aos constituintes, mas, ao elaborar o texto, foi necessário pensar para além dos problemas concretos então vivenciados.

O poder constituinte é constrangido por limites normativos?

Mas esse poder constituinte, ao contrário do que propõe Antonio Negri, é constrangido por várias forças. Existe a pressão popular da sociedade civil organizada por determinada medidas institucionais, a expectativa da comunidade internacional por uma constituição democrática e que institua direitos e garantias fundamentais, os interesses dos grupos de pressão mais atuantes, que buscam resguardar seus interesses associativos.

Nesse estágio, o ponto de partida para a discussão normativa sobre o texto constitucional é a abstração quase total a respeito da sociedade. O constituinte dispõe, claro, de muitos dados sobre seu próprio país. Conhece a composição demográfica, a concentração de renda, as doutrinas religiosas mais dominantes na sociedade civil. É ciente, ainda, dos principais problemas gerais enfrentados institucionalmente, como a inflação, a corrupção e a situação da educação e da saúde como um todo. Ainda que muitos dos constituintes sejam pessoas de carne e osso buscando salvaguardar seus próprios interesses, precisam tomar decisões institucionais que moldarão o panorama político-jurídico das gerações futuras. É preciso decidir à luz de circunstâncias cada vez mais imprecisas e misteriosas, já que não é possível antecipar os problemas a serem enfrentados a seguir.

Os filtros institucionais que limitam a aprovação de medidas ostensivamente fundadas em interesses particulares são ainda maiores. Vada decisão da Assembleia Constituinte precisa ser justificada perante comissões especializadas, conselhos de juristas e, eventualmente, a própria imprensa e aos cidadãos.

A cada estágio, é possível presumir que os interesses concretos das partes que estão discutindo a moldagem das instituições para atuação futura são cada vez mais tênues. Seria (virtualmente) impensável, em um país relativamente democrático e plural, que um constituinte propusesse e se saísse vencedor com uma proposta de abolição da liberdade religiosa e afirmação de uma religião oficial, porque seria massacrado perante oposição e pela parcela de cidadãos que acolhe outras crenças religiosas.

Com Kelsen, contra Kelsen

Mas é possível recuar ainda mais. Kelsen e Hart também percorreram esse caminho, mas ficaram presos às aporias da norma fundamental e da regra de reconhecimento, extraindo dela virtualmente qualquer conteúdo normativo de ordem substantiva. Rawls vai além deles, providenciando uma resposta alavancada em dois estágios lógicos: o primeiro, já discutido, é a elaboração da carta constitucional no terceiro estagio. Como salientado, o constituinte precisa ponderar os diversos interesses de caráter geral da estrutura da sociedade em questão, levando em conta as características de amplo conhecimento a respeito dela.

A grande sacada de John Rawls, que o leva a superar Kelsen e Hart, é o desdobramento da resposta em dois estágios. No terceiro estágio, discutem-se os constrangimentos de ordem factual da Assembleia Constituinte. São discutidos os interesses de cada grupo, as características sociais, religiosas, econômicas etc. da sociedade, e assim por diante. Mas esses debates não são travados no vácuo normativo: quando a Assembleia Constituinte decide que deseja instituir um governo democrático, que respeite direitos e garantias individuais, as discussões nela travadas já pressupõem uma concepção de justiça mais abrangente e anterior à própria discussão.

Ou seja, ao contrário do que sustentam as teorias mais rasas do poder Constituinte, existe um constrangimento normativo à atuação da Assembleia Constituinte: a concepção de justiça inerente àquela estrutura social. Daí porque, pode-se dizer, que John Rawls sustenta que o poder constituinte originário é um poder que não é irrestrito, mas limitado por uma concepção de justiça imanente à sociedade que será instituída regida pela constituição.

O conteúdo de justiça imanente às origens da democracia constitucional

Mas que concepção de justiça é essa? Como ela pode ser construída? É aí que Rawls supera as teses de Kelsen e Hart. Ao invés de assumir que a questão não admite resposta, Rawls propõe um exercício hipotético. Se nos estágios anteriores nós vimos uma progressiva redução da concretude das decisões, que paulatinamente se tornaram mais abstratas e tendentes à regulação de eventos futuros e incertos, é possível assumir logicamente um espaço de abstração quase absoluta, onde as partes podem discutir as características de uma sociedade justa.

Nesse ponto, Rawls recorre às duas ferramentas a que aludi anteriormente. Se, por um lado, é necessário construir uma teoria psicológica do indivíduo que está apto a discutir nas condições abstratas propostas, por outro é preciso estabelecer um procedimento que regule a discussão a respeito da justiça.

No quarto estágio, Rawls assume que as partes estão decidindo em plena abstração. Não há concretude alguma nas suas decisões. Elas discutem as condições que serão pressupostas nos outros três estágios institucionais para a construção de uma sociedade justa. Nesse ponto, Rawls evoca um pressuposto das teorias econômicas e mesmo do utilitarismo: que as partes não têm interesses concretos pressupostos e são movidas por um princípio básico de racionalidade. Elas preferem escolher opções que as beneficiem em detrimento de opções que as prejudiquem. Essa premissa é extraída fundamentalmente da Teoria dos Jogos, na matemática, que estabelece uma metodologia de análise de situações estratégicas. Toda a construção de Rawls é fundada no princípio Minimax da Teoria dos Jogos, formulada pelo polímata húngaro John Vonneuman.

Esse conceito de racionalidade é bastante estrito, mas justificável dadas as condições de deliberação, denominadas por Rawls de posição original. As partes estão sujeitas a um véu da ignorância, pois não sabem sequer que posição ocuparão, no futuro, em suas sociedades. Não sabem se são ricas ou pobres, se são religiosas ou não, se são bem educadas, criminosos, ou se a sociedade está em crise econômica ou é abundante em recursos.

Na construção de seu modelo, Rawls evoca a segunda ferramenta a que aludi – a teoria do contrato social. Diferentemente de Hobbes, Locke, Rousseau e, mais próximo de Kant, Rawls assume uma posição construtivista. Com a pretensão de desvendar o que queremos dizer quando falamos de justiça, Rawls aponta que, nas condições do quarto estágio, as partes precisam ajustar condições normativas que orientarão as decisões a serem tomadas por indivíduos concretos. Que princípios de justiça seriam escolhidos por indivíduos que não sabem como é a sociedade em que vivem e qual a sua situação concreta?

Que princípios de justiça seriam escolhidos nessas condições?

A resposta de Rawls a essa pergunta – que ele mesmo assume como uma resposta provisória, que é insistentemente reconstruída e rediscutida ao longo da obra, razão pela qual chama sua teoria de UMA Teoria da Justiça, e não A Teoria da Justiça – é genial. Explicitamente assumindo o teorema Minimax, Rawls propõe que agentes puramente racionais seriam bastante cautelosos. Como não têm a menor noção da posição que ocupam na sociedade, precisam assumir que podem estar na pior posição possível da sociedade. Afinal, se estiverem em boas condições concretas, não terão com que se preocupar; por outro lado, é melhor assegurar direitos mínimos caso tenham uma condição ruim.

Nessas condições, os indivíduos fariam uma distinção entre duas categorias distintas de direitos. O primeiro princípio de justiça define direitos que não poderiam ser violados por qualquer consideração econômica. São direitos mínimos, assegurados a qualquer indivíduo de uma sociedade considerada justa – direitos à escolha política (eleições livres e democráticas), à liberdade religiosa, à liberdade de imprensa, a acessar equitativamente cargos públicos, entre outros direitos liberais clássicos. Independentemente da posição que um indivíduo ocupa na sociedade (pobre, rico, religioso ou não, trabalhador ou preguiçoso, jovem ou idoso, homem ou mulher), há um conjunto de direitos igualmente atribuído a todos e que não poderia ser subtraído por considerações econômicas.

Mais tarde, na obra O Liberalismo Político, Rawls também protegeria tais direitos contra valores decorrentes de uma concepção abrangente de bem (religiões e doutrinas religiosas), de modo a proteger os direitos fundamentais contra doutrinas totalizantes, estipulando um outro princípio da justiça – a prioridade do justo sobre o bom.

Há, ainda, um segundo princípio de justiça – o princípio da diferença. Esse princípio estabelece uma orientação normativa para a distribuição de renda e justificação de desigualdades econômicas. De acordo com esse princípio, as diferenças econômicas em uma sociedade justa só são justificáveis caso promovam a elevação do bem-estar daqueles indivíduos que estão na base da pirâmide social. Ou seja, só é admissível que o Bill Gates tenha dezenas de bilhões de dólares na sua conta bancária porque as pessoas que estão em pior situação na sociedade onde ele vive estão em melhor condição social do que estariam caso essa diferença de renda não existisse. Evidentemente, o acréscimo de bem-estar ocorre por diversos fatores: Bill Gates paga impostos que podem financiar a saúde e a educação dos mais pobres, as pessoas podem trabalhar em sua empresa e, com o salário recebido, melhoram sua condição de vida, e assim por diante.

A resposta de Rawls é genial porque revitalizou a filosofia política, construindo um edifício teórico altamente abstrato. Com sua teoria, utilizou a filosofia analítica  para esclarecer conceitos políticos antes tido como inefáveis por alguém como Wittgenstein e que, por essa razão, não poderiam ser teorizados. Segundo Wittgenstein, conceitos morais são indizíveis porque não se pode estabelecer logicamente qualquer aferição de seu conteúdo. O moral atenta contra os limites da linguagem, não sendo por isso apreensível por qualquer conceito. É contemplável, não compreensível.

Ao ousar recuperar a tradição contratualista e demonstrar analiticamente a sustentabilidade teórica dos direitos liberais como consequência da avaliação abstrata das condições de justiça de um ordenamento constitucional de uma sociedade considerada justa, Rawls mostrou à tradição analítica que seria possível discutir princípios de justiça sem com isso cair no limite do decisionismo. Se Kelsen e Hart – tal como Wittgenstein – se deparam com a impossibilidade de teorizar sobre o que fundamenta seus edifícios teóricos, Rawls ultrapassa tais limites ao ponderar as condições lógicas do discurso sobre a justiça tal como suposto nas intuições de qualquer cidadão de uma democracia constitucional.

Com isso, Rawls mostrou a Kelsen e a Hart a possibilidade de superação do decisionismo, tornando possível, mais tarde, o desenvolvimento da teoria do direito como integridade de Ronald Dworkin. A obra de Rawls influenciou decisivamente Dworkin e sua concepção abstrata do juiz Hércules, que é capaz de reconstruir, a partir de uma perspectiva teórica que leva em consideração a história institucional, bem como os princípios que orientariam a melhor leitura possível de sua trajetória. É difícil não enxergar no modelo do juiz Hércules uma aproximação teórica com o reconstrutivismo rawlsiano – quiçá uma construção teórica a respeito do primeiro dos quatro estágios rawlsianos, idealizado com a perspectiva que as partes teriam de um juiz caso estivessem discutindo a melhor postura possível do Poder Judiciário na posição original.

Além disso, Rawls conseguiu desmontar o esquema lógico do utilitarismo, demonstrando suas contradições internas. A partir da mesma premissa do utilitarismo – o sujeito moderadamente egoísta, que busca preservar seus próprios interesses – Rawls demonstra que, na posição original, as partes não escolheriam o princípio da maior felicidade porque, ao considerar que poderiam estar na prior condição possível da sociedade, o descartariam em prol de maior proteção jurídica na forma de autoconcessão de direitos fundamentais.

Retomando o exemplo do alienígena que deseja sacrificar o bebê em prol de resolver todos os problemas da sociedade: Rawls resolveria o dilema argumentando que, na posição original, as partes teriam que assumir que poderiam, elas mesmas, ser o bebê sacrificado (a pior posição possível no dilema). Na condição de racionalidade descrita, elas jamais aceitariam o sacrifício e prefeririam viver em uma sociedade onde tal sacrifício seria considerado inaceitável em face do direito à vida. É claro que você poderia dizer que uma pessoa excessivamente altruísta toparia o sacrifício numa boa; mas é razoável exigir das pessoas que sacrifiquem sua própria vida em prol da “maior felicidade”?

Rawls diria que não. E utiliza, para chegar a essa resposta, o mesmo artifício dos utilitaristas – a concepção de pessoa como agente racional, que avalia meios e fins e busca os melhores meios para alcançar os fins desejados. Nessas condições, os agentes racionais prefeririam seus dois princípios de justiça frente ao princípio da maior utilidade.

É difícil não enxergar a contribuição de John Rawls para a teoria constitucional. De um lado, justificou as bases deontológicas da racionalidade inerente à teoria constitucional, refutando as bases para uma interpretação utilitarista da Constituição, que seria injustificável perante os excluídos. Por outro lado, possibilitou a aferição das próprias fundações morais do constitucionalismo, abrindo as portas para uma crítica à teoria do poder constituinte originário, usualmente concebido como poder puro e não sujeito a qualquer amarra normativa. Como John Rawls buscou demonstrar, a reflexão ponderada sobre as bases do constitucionalismo não pode chegar a outra resposta que não seja uma resposta fundada em princípios normativamente aceitáveis por todos os potenciais destinatários da Constituição.

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Fábio Portela
Mentor Acadêmico

Minha missão é dar suporte a bacharéis em Direito que desejam consolidar sua formação no meio acadêmico cursando o Mestrado e, mais tarde, o Doutorado.

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